2012年8月底至2012年10月12日期间，被告人夏某、朱某某时任上海金山某物流配送有限公司驾驶员及押运员。两人经商议，在负责将上海天蓝化工股份有限公司（以下简称“上海天蓝”）的PX（对二甲苯）运至嘉兴时兴化工有限公司（以下简称“嘉兴时兴”）的过程中，利用PX灌装基地处灌装机多输出PX的缺陷以及卸货机会（货物运至嘉兴时兴后，应当由嘉兴时兴员工卸货，但实际操作中却由物流公司人员卸货），多次截留多余部分，并贩卖给崔某、陈某某，共计PX2,000余公斤（价值人民币22,000余元）。

【争议焦点】

关于本案的定性有三种意见：

一是两人的行为构成职务侵占罪。二人作为物流公司工作人员，利用保管、经手物流车辆内的货物的便利，在卸货过程中截留了部分PX，属于职务侵占行为。

二是两人的行为构成盗窃罪，二人具体的作案手法是在卸货的过程中截留部分PX，但其实际上并不具有卸货的职能，只不过由于嘉兴时兴员工的工作漏洞才获得上述卸货权，不能认定其二人具有上述职务便利，只能认定盗窃。

三是两人的行为有可能不构成犯罪。此种观点认为是否构成犯罪应当视上海天蓝和嘉兴时兴之间的结算方式而定：如果上海天蓝与嘉兴时兴之间根据嘉兴时兴的油罐车进厂和卸货后空车的实际称重差结算，那么不管灌装机多输出多少，都属于上海天蓝卖于嘉兴时兴的货物，二被告人对车上所有的PX均负有运输和保管的职责，不能够占为己有，其私自截留的行为是职务侵占行为；而第二种情况不构成犯罪，即上海天蓝与嘉兴时兴之间根据提货时出具的单子结账，两被告人只负责运输并保管该张单子上的PX,多余部分与嘉兴时兴没有任何关系，而这部分东西属于上海天蓝的失误造成多发货，并不是二人采用秘密手段去窃取的，因此属于民事上的不当得利。

【评析意见】

笔者同意第一种观点，认为二人的行为构成职务侵占罪，具体理由如下：

本案定性涉及到职务侵占罪和盗窃罪。职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为。构成职务侵占罪一是利用职务便利，二是侵占的需为本单位财物。

首先，二被告人利用了职务便利，虽然两名被告人按照规定不能卸货，但其在实际操作中确实有卸货的职能，这也是嘉兴时兴默许的。承办人认为虽然这属于违规操作，但在认定犯罪时应当按照实际操作为准，而不是公司规定，因为其二人上确实因为作为驾驶员、押运员而获得了上述卸货的职权。

其次，二被告人利用卸货职务便利截留部分PX的行为属于窃取行为，而非民事上的不当得利。虽然目前证据显示，上海天蓝和嘉兴时兴之间是按照上海天蓝出具的计量单结算具体货物量，但无论是物流公司还是嘉兴时兴都要求卸完车辆内所装的PX，所以即使上海天蓝在灌装的时候多灌装一部分PX,那也属于嘉兴时兴的不当得利，由上海天蓝向嘉兴时兴索偿，而不是由物流公司处置这部分多出的PX。物流公司对于整车的PX承担承运职责，而不是按照上海天蓝出具的计量单承担承运职责。

第三，虽然物流车内的货物实际上归两家石化公司所有，但可以视为物流公司的财物。职务侵占罪中的“本单位财物”当然包括指本公司企业或者其他单位享有所有权的财物，除此之外还应包括虽然没有所有权,但是由本公司，企业或者其他单位实际控制或管理使用的他人所有财物。这里所指的实际控制或者管理使用的他人所有财物同时意味着公司、企业或者其他单位需承担负有保管该财物,使其免遭毁损、灭失的责任。即职务侵占罪的行为人,一旦利用职务之便实施了非法占有该财物的行为,承担损失责任的是本单位,并不是财物的实际所有人。在这种情况下也可以认定为本单位财物。具体到本案，根据合同约定，PX的交付点为储罐车舷，即在车内的货物仍属于上海天蓝委托物流公司承运的货物，此时，物流公司对于车内的货物仍然承担保管的职责，可以视为物流公司财物。

综合以上三点，笔者认为被告人夏某、朱某某利用保管、经手PX的职务之便，窃取本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

【处理结果】

公安机关以夏某、朱某某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉，检察机关以职务侵占罪对两人提起公诉，法院采纳检察机关意见，以职务侵占罪判处两被告人有期徒刑十个月，缓刑一年。