一方占主导地位的群体性斗殴中的行为人如何定性

【基本案情】

2014年5月29日中午，李某福在上海金山区某建筑工地食堂内，因吃饭排队一事和犯罪嫌疑人徐某鸿、徐某飞发生口角，后被旁人劝开。同日下午李某福纠集其儿子李某波、老乡洪某波、安某忠、吴某、李某、李某刚等人至该工地，用工地上的扣件、砖块、方木、铁棍等物追打犯罪嫌疑人徐某飞、徐某鸿等人，后犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、吴某恩、沈某付、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东等人使用榔头、方木、铁棍等物上前与李某福等人殴打，犯罪嫌疑人吴某恩持方木将李某福打伤，李某刚轻微伤，徐某飞轻伤。2012年6月2日，李某福因伤经医院抢救无效死亡。

【争议焦点】

对于本案的定性，存在两种不同观点：

第一种观点认为犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、李某波、洪某波、安某忠、吴某、李某、李某刚、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付的行为构成聚众斗殴罪，犯罪嫌疑人吴某恩的行为构成故意伤害罪。持此种观点的人认为，犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、李某波、洪某波、安某忠、吴某、李某、李某刚、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付都实施了打斗行为，且在打斗时都知道是群体性行为，故构成聚众斗殴罪。吴某恩在聚众斗殴中持方木打伤李某福，致其抢救无效死亡，其行为构成故意伤害罪。

第二种观点认为现有证据只能认定犯罪嫌疑人李某波、洪某波、安某忠、李某、李某刚涉嫌聚众斗殴罪，犯罪嫌疑人吴某恩涉嫌故意伤害罪，不足以认定犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付的行为涉嫌聚众斗殴罪。要认定构成聚众斗殴罪，不能仅凭是否参与打斗，而是要看是否出于互殴的故意而实施的行为。

【评析意见】

我们同意第二种观点。本案中15名犯罪嫌疑人可分为两方。对李某波一方而言，现有证据能够证实李某福因中午在食堂吃饭与徐某飞、徐某鸿发生矛盾，就让其儿子李某波纠集了李某刚、李某、安某忠等十多人，于下午至徐某飞、徐某鸿所在工地，待徐某飞、徐某鸿等人至工地门口时，与徐某飞、徐某鸿等人争吵，并用工地上的扣件、砖块、方木等物追打徐某飞、徐某鸿等人，致使徐某飞轻伤。李某波为替父亲出气，纠集多人对徐某飞等人实施殴打行为，其行为构成聚众斗殴罪。洪某波、安某忠、吴某、李某、李某刚均实施了殴打行为，积极参加斗殴，其行为亦构成聚众斗殴罪。

而对徐某飞、徐某鸿一方而言，吴某恩供述其持方木打在要冲上来打徐某飞的李某福头上，致其头部流血倒地，后经抢救无效死亡。吴某恩的这一供述有多名证人证词可以证实，其行为构成故意伤害罪。徐某飞、徐某鸿、徐某友、吴某恩均辩称其四人是干完活后拿着工具出工地准备回宿舍，走到门口时被李某福、李某波等人追打而逃回工地。对在工地门口发生争斗的具体情形，现有证据只有李某波和徐某飞双方的供述，二者存在矛盾，无法认定是哪方先动手。对徐某飞方事先是否得知李某波等人在工地门口，是否采取了应对措施，现只有证人许某陈述其在路上看到李某波等人并得知要去讨说法后，曾打电话让徐某鸿避避风头，而徐某鸿没有此方面的供述，故无法认定徐某鸿事先得知这一情况。对徐某飞等人被打后逃回工地，李某波等人继续追打，沈某涛等人上去帮忙的具体情形，现有证据无法证实徐某飞等人在被追打过程中，有明示或默示的纠集沈某涛等人与李某波等人进行互殴的举动或意图。沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付也都辩称是在工地上干活时看到徐某飞等人被追打而上去帮忙拉架，现有证据也无法证实沈某涛等人是产生了互殴的故意而对李某波等人实施了积极的殴打行为还是试图拉架而进行的还手、阻止等行为。而实际上从李某波一方的伤势来看，除被吴某恩打伤后死亡的李某福外，只有李某刚受到了轻微伤，从伤势后果而言，也无法证实徐某鸿、徐某飞等人一方实施了积极的互殴行为。

综上所述，本案现有证据无法证实犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付产生了互殴的故意后积极实施了斗殴行为，不足以认定犯罪嫌疑人徐某友、徐某鸿、徐某飞、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付的行为构成聚众斗殴罪。

【处理结果】

公安机关对吴某恩以涉嫌故意伤害罪、对李某波、洪某波、安某忠、李某、李某刚、徐某友、徐某鸿、徐某飞、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付以聚众斗殴罪提请检察机关批准逮捕。上海金山区检察院经审查，以涉嫌故意伤害罪批准逮捕吴某恩，以涉嫌聚众斗殴罪批准逮捕李某波、洪某波、安某忠、李某、李某刚，但对徐某友、徐某鸿、徐某飞、沈某涛、沈某和、冯某涛、何某东、沈某付作存疑不捕。