2009年12月中旬至2010年11月初，曹某等人非法架设www.920gg.com等私服广告网站，通过财付通和银行转账方式收取广告费用后，在上述网站上为“传奇”私服发布广告并提供私服网址链接。经核查，曹某经营上述网站期间，其使用多个财付通和银行账户共收取私服广告款合计人民币21966275.91元。2010年11月，曹某等人被公安机关抓获并相继被取保候审。

2010年12月底，曹某纠集他人至缅甸掸邦小勐腊地区租住宾馆继续经营www.920gg.com等私服广告网站，并使用多个财付通和银行账户收取广告款。经鉴定，仅通过中国工商银行账户，被告人曹某在2010年12月29日至2011年3月20日共收取网站代理人汇入的私服广告款合计人民币9538970元。

2011年5月，被告人曹某等人被公安机关抓获。经对www.920gg.com私服广告网站中发布的私服信息进行抽样鉴定，该网站发布的“热血传奇”私服服务器端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本“热血传奇”游戏服务器端程序存在实质性相似。

【争议焦点】

本案争议焦点主要有三个，一是定性及管辖问题，二是处罚标准及计算方式，三是侵权证据鉴定问题。

【评析意见】

1、本案定性及管辖问题

有意见认为，曹某等人无任何相关许可证或营业执照，非法开办互联网广告业务，为客户发布私服广告，扰乱市场秩序，情节特别严重，应构成非法经营罪。

经审查，笔者认为，根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“通过信息网络传播”系刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权“发行”行为，因此，本案曹某等人非法开办网站发布私服广告并同时提供私服链接，系非法传播私服网站链接，符合上述规定，应是“发行”行为，本质上属于网络盗版。此外，该意见还规定侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

综上，本案应定性为侵犯著作权，虽然犯罪行为地、被告人住所地均不在上海市，但因本案被害单位盛大网络公司注册地在本市，故上海市有管辖权。

2、处罚标准及计算方式

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条，通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准有违法所得、非法经营数额、传播他人作品的数量、传播他人作品的实际被点击数、以会员制方式传播的注册会员数。

经思考，本案以非法经营额作为犯罪数额。因为，首先本案并非采用会员制传播，不能以注册会员数为标准。其次，涉案网站上的私服广告时刻更新，且取证具有滞后性，故发布私服广告的数量难以计算，以传播数量为标准也不可取。再次，本案被告人的违法所得情况仅有被告人供述，没有其他证据印证，也不可取。所以，非法经营数额即私服广告款作为处罚标准具有可行性。

但本案被告人收取私服广告款的方式比较复杂，仅查明的工行、建行等银行账户就有十余个，并同时使用多个财付通账户，且账户之间有互相转账情况。公安机关移送审查起诉时，是以各账户的收支总和作为经营额。经思考，我们采用的计算方式是，首先确定被告人使用的账户并调取交易明细，其次是将互相转账的被告人自有资金剔除，再次是将各账户收取广告款数额列明后汇总，并由证人证言、被告人供述印证后确定数额。

但上述工作的基础是必须具有各账户资金明细证据，且资金明细能够反映出资金来源，只有这样才能剔除被告人自有资金的互相转账。但在本案审查中，有部分资金账户由于取证不及时、取证困难等客观原因无法调取账户资金明细，故无法计算收取的广告款。经综合考虑，按照有利于被告人原则，对于在缅甸期间的犯罪数额，我们仅对能够查明的通过工行账户收取的900余万广告款予以认定。由于本案中资金交易有千万之巨，这样使得相当大的犯罪数额由于证据不足无法认定，因此，我们总结，此类案件涉及的资金证据是计算犯罪数额的基础，侦查机关办案时应当及时的取证，努力避免上述情况的发生。

3、侵权证据鉴定问题

我们认为，曹某等人开设的www.920gg.com等网站发布传播的私服是否侵犯著作权，必须有侵权鉴定予以证明。遇到的问题是，公安机关直至接近案发时，才在www.920gg.com网站上提取两条私服广告信息，并由此登陆该私服后调取相关证据进行鉴定。经鉴定，上述两个私服服务器端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本“热血传奇”游戏服务器端程序存在实质性相似，应认定为侵权。但该网站经营时间有一年多之久，上述鉴定能否证明该网站在经营期间始终在传播侵权私服颇有争议。

经思考，我们认为，从案情来看，曹某等人经营私服广告网站的犯罪行为是相继的，虽中途有暂停，但该网站并未改变。出于鉴定的司法效益考虑，该鉴定可以认定为抽样鉴定，故可认为鉴定结果具有覆盖性，因此该网站上发布的私服侵犯了传奇游戏著作权，故可认定曹某等人在相继经营的同一网站上传播私服信息系侵犯著作权行为。

【处理结果】

经审查，上海金山区检察院以犯侵犯著作权罪向法院提起公诉。法院审理后以犯侵犯著作权罪，判处曹某有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元；判处其他被告人一年六个月至三年不等有期徒刑，并处相应不等罚金。各被告人均未上诉。

（上海金山区检察院公诉科赵亮）