【基本案情】

钟宇原系上海枫泾工业区管理委员会服务部工作人员，在2010年至2013年担任服务部工作人员期间，利用负责上海枫泾工业区预征地租赁工作的职务便利，在向有关租赁户收取土地租赁费过程中，采用截留等手法，先后多次侵吞公款，于2010年底，从安徽籍农户陈某某处收取50000元土地租赁费后，将其中的34000元交上海枫泾工业区管理委员会财务入账，剩余的16000元占为己有；于2013年底，退休离职后，用相同手法从安徽籍农户陈某某处收取72000元土地租赁费后，将其中的34000元交上海枫泾工业区管理委员会财务入账，剩余的38000元占为己有。

【争议焦点】

钟宇贪污的犯罪事实清楚，情节比较简单。在侦办此案的过程中主要争议点在于如何认定犯罪数额，对于钟宇退休离职后多收取的土地租金是否应当计算在贪污犯罪数额内产生了两种不同的意见：

一种意见认为，钟宇2013年退休离职后多收取的土地租金应当计算在贪污数额内。因为钟宇在退休离职后向陈某某、高某某收取土地租金时，其还是以金山枫泾工业园区管委会工作人员的身份向其收取的，陈、高此时并不知道钟宇已经退休离职，并且钟宇在退休前已经利用职务便利为退休离职后继续收取土地租金做好了准备，钟宇退休后多收取的土地租金可以看做其利用职务之便的延续。因此，对于钟宇的贪污数额应当包含其退休离职后多收取的土地租金。

另一种意见认为，钟宇2013年退休离职后多收取的土地租金不应当计算在贪污数额内。因为钟宇在退休离职后，其实质上已经不再具有主管枫泾工业园区预征土地租赁的职权，也不再具有代表政府向陈某某、高某某等收取土地租金的职责，而贪污罪的构成要件需要“国家工作人员利用职务上的便利”，退休离职后的钟宇已经不再具有国家工作人员的身份，也不再具有职务上的便利，因此，对于钟宇的贪污数额不应当包含其退休离职后多收取的土地租金。

笔者同意第二种意见，对于钟宇的犯罪数额认定不应当包含其2013年退休离职后多收取的土地租金。

【评析意见】

一、成立贪污罪在客观方面必须要利用职务上的便利

贪污行为首要要素是利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利是指国家工作人员利用其职务上的主管、经手、管理公共财产的权力和便利条件。“利用职务之便”应涵盖以下内容：第一，行为主体是否具有国家工作人员的身份。贪污罪是真正身份犯，身份的有无直接影响罪的成立。第二，行为是否与行为人的职权存在实质的联系，是否利用了对公共财产的主管、管理、经手等便利条件。第三，行为人的职务是否具有现实性和稳定性。换而言之，如果行为人假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件非法占有公共财物，则不构成贪污罪。

就本案来说，钟宇2013年退休离职后向陈某某、高某某收取土地租金时，由于其已经办理了退休离职手续，因此其主体身份已经从国家工作人员变为非国家工作人员，此时的钟宇已经不再具有主管枫泾工业园区预征土地租赁的职务便利，因此不论退休离职后的钟宇以什么身份向陈某某、高某某收取土地租金，其都不具有国家工作人员的身份，也不具有利用职务的便利，所以钟宇退休离职后的行为都不应构成贪污罪。

二、被利用的职务便利必须是确实存在的

贪污罪的客观方面要求行为人“利用职务上的便利”，而行为人要“利用职务”就必须要具有现实存在的职务。从法律上讲，“利用职务”中的“职务”必须要有以下特征，第一，职务必须具有合法性。第二，职权必须具有法定性。职务的前提是行为人享有一定的职权，并且这与国家工作人员的性质直接相关。第三，职务必须具有现时性。即行为人进行犯罪之际所利用的职务职权必须是现实存在的、现时具有的，而不是已经离任的、过去的职务的便利和影响，也不是利用其即将赴任的、将来的职务的影响。第四，职务必须具有直接性。因此贪污罪中被利用的职务便利也必须是现实存在的，当行为人丧失职务的同时，其“职务上的便利”同时丧失，也就不存在于“利用职务上的便利”。

就本案来说，钟宇在2013年办理退休离职手续后，其职务自然丧失，之前其能够利用的所有“职务上的便利”在其退休离职后已经不复存在，因此钟宇在退休离职后的所有行为均不可能再构成贪污罪。

三、贪污罪中的“利用职务便利”没有职务便利的延续性

贪污罪和受贿罪的构成要件中都有“利用职务上的便利”，但是二者的“利用职务上的便利”是有本质上的区别的。贪污罪中的“利用职务上的便利”仅指国家工作人员利用其职务上的主管、经手、管理公共财产的权力和便利条件。而受贿罪中的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。可以说受贿罪中的“利用职务上的便利”的内涵外延远远大于贪污罪中的“利用职务上的便利” 内涵外延，正因如此，在受贿罪司法解释中对于在职时“利用职务上的便利”为请托人谋利，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的行为，以受贿罪论处。同时受贿罪司法解释明确，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。受贿罪之所以将“离职前后收受部分均应计入受贿数额”是基于离职后收受的贿赂是行为人利用在职时的职权已经完成了“利用职务上的便利”这一行为，只是收取财物的行为发生在离职以后，法学理论界将这一情形称为“职务便利的延续性”。而贪污罪中的“利用职务上的便利”由于其内涵外延仅指利用职务上的主管、经手、管理公共财产的权力和便利条件，在行为人离职后其不可能再有主管、经手、管理公共财产的权力和便利条件，因此不存在利用离职前的职务便利去完成离职后的贪污行为，只可能存在行为人离职前已经完成贪污行为，离职后取得赃款的情形。换而言之，贪污罪不可能像受贿罪一样存在职务便利的延续性。

从本案来看，钟宇退休离职后其不再具有离职前主管枫泾工业园区预征土地租赁的职权，此时其向陈某某、高某某收取土地租金的行为从实质上并没有职务上的因果关系，也不可能再利用职务便利，陈某某、高某某在缴纳土地租金时还将其当做枫泾工业园区管委会工作人员并不能代表钟宇的职务延续性。因此，钟宇在离职后收取土地租金的行为并不是一个职务行为，也就谈不上“利用职务上的便利”，这一行为当然不可能符合贪污罪的构成要件，所以该行为不是一个贪污行为。

综上所述，笔者认为由于钟宇在退休离职后已经不再具有主管枫泾工业园区预征土地租赁的职权，也不再具有代表政府向陈某某、高某某收取土地租金的职责，不构成“利用职务上的便利”骗取、侵吞非法占有公共财物，因此其向陈某某、高某某多收取土地租金的行为不是贪污行为，不构成贪污罪，多收取的土地租金不应当计算在贪污罪的犯罪数额中。

【处理结果】

上海金山区检察院侦查终结后，经审查对钟宇以贪污罪向法院提起公诉，法院以贪污罪判处钟宇有期徒刑三年，缓刑三年。判决中，钟宇退休离职后多收取的土地租金没有计算在贪污犯罪数额内。

（上海金山区检察院反贪局 吴刚）